Legge 124/2017, titolarità e incompatibilità

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Farmacia e diritto, gli approfondimenti dell’Avvocato Valerio Pandolfini

Con la legge n. 124/2017, sull’incompatibilità tra alcune posizioni o condizioni di soggetti giuridici e la titolarità di una farmacia sono sorti dubbi e criticità interpretative

incompatibilità

Ai sensi della Legge n. 124/2017 possono essere titolari di una farmacia:

  • i farmacisti iscritti all’albo e forniti di idoneità professionale;
  • le società di persone (cui possono partecipare anche da soggetti non farmacisti);
  • le società di capitali (cui possono partecipare soci non farmacisti o società di capitali o di persone);
  • le società cooperative a responsabilità limitata.

Tuttavia, la normativa stabilisce che solo i farmacisti idonei e iscritti all’albo possono essere titolari di una o più farmacie in forma individuale. Tale condizione – così come quella di gestore provvisorio – sembrerebbe incompatibile con la qualifica di socio in una società proprietaria di farmacie, in quanto la L. n. 124/2017 non ha abrogato esplicitamente l’art. 112, comma 2, del Tuls (che vieta il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona). In base alla L. n. 124/2017, la direzione di una farmacia gestita da una società deve essere comunque affidata a un farmacista che abbia l’idoneità. Possono invece partecipare a una società di persone o di capitali titolari di farmacia farmacisti e ‘non farmacisti’. Inoltre, i soci possono essere persone fisiche, società di persone o di capitali, che a loro volta possono essere formate da altre società di persone o di capitali.

Produzione e informazione scientifica e professione medica

Gli artt. 7, commi 1 e 2, 8, comma 1, della L. n. 362/91, così come modificati dalla L. n. 124/2017, prevedono sostanzialmente tre ipotesi di incompatibilità (sanzionate con la sospensione del farmacista dall’albo professionale, per un periodo non inferiore a un anno).  Tutte le ipotesi di incompatibilità previste nelle menzionate norme si applicano a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società, e anche ai vincitori in forma individuale o associata nei concorsi straordinari e ordinari.

La prima incompatibilità riguarda “qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”.

La previsione mira a evitare la partecipazione all’esercizio e/o gestione di una farmacia di figure imprenditoriali o professionali portatrici di interessi privati potenzialmente in grado di confliggere con l’interesse pubblico a una ottimale dispensazione dei medicinali.

Tale incompatibilità riguarda sia il socio‑persona fisica che il socio‑società; in particolare, l’incompatibilità con l’“esercizio della professione medica” riguarda non soltanto i soli medici iscritti all’albo, e dunque il socio‑persona fisica, ma anche il socio‑società, qualora la società sia legittimata statutariamente all’esercizio di attività sanitarie che comprendono quella medica. Non può quindi, ad esempio, partecipare a una società titolare di farmacia una casa di cura – che generalmente eroga prestazioni mediche – mentre può parteciparvi una società che abbia per oggetto statutario l’esercizio soltanto di prestazioni infermieristiche, di fisioterapia ecc.

Il Consiglio di Stato, con parere del 3.1.2018, ha chiarito che l’incompatibilità tra la partecipazione alle società titolari di farmacia e l’esercizio della professione medica riguarda qualunque medico, sia che eserciti la professione, sia che non eserciti e sia solo iscritto all’Albo professionale.

Titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia

La seconda ipotesi di incompatibilità riguarda “la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.

Pertanto, né i soci‑persone fisiche titolari di farmacia, né i titolari di farmacia in forma individuale e quelli in forma di società di capitali possono partecipare a una società di persone o di capitali che sia titolare, a propria volta, di una o più farmacie.

La L. n. 124/2017 ha peraltro previsto che ogni società possa detenere, direttamente o indirettamente, un numero di farmacie non superiore al 20% degli esercizi esistenti in una regione. Ciò significa che è legittima la partecipazione di una società (di persone o di capitali) titolare di farmacie a un’altra società (di persone o di capitali) anch’essa titolare di farmacie. L’incompatibilità con il “direttore” e il “collaboratore” di altra farmacia riguarda il solo socio-persona fisica, e concerne l’ipotesi di farmacisti che operino in farmacie diverse da quelle di cui sono titolari società da loro partecipate. Il Consiglio di Stato, nel parere del 3.1.2018, ha chiarito che l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione (ad esempio per la partecipazione di mero capitale), ed è applicabile anche all’ipotesi della partecipazione sociale alla società di farmacia da parte di altra società di farmacia.

Rapporto di lavoro pubblico e privato

Infine, sussiste l’incompatibilità tra titolarità della farmacia e “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Ad avviso del Consiglio di Stato (parere del 3.1.2018), nel perimetro di incompatibilità tra la partecipazione a una società di farmacia e qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, rientrano, oltre ai rapporti di lavoro subordinato, anche quelle prestazioni che, sebbene autonome, vengono effettuate con una regolarità tale da risultare assorbenti; la ratio della norma sarebbe infatti quella di “evitare che il socio possa contrarre vincoli che impediscano un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative a favore della società e/o della farmacia sociale”.

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato è stata criticata da più parti, in quanto ritenuta eccessivamente rigorosa. In particolare, il Notariato (studio n. 75/2018) ha sottolineato che, interpretando la norma in oggetto nel senso dell’incompatibilità dei soci con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o private, conseguirebbe che soci diversi dai farmacisti idonei potrebbero essere solo coloro che siano disoccupati o studenti, o imprenditori e professionisti; ciò significherebbe sostanzialmente rendere inapplicabile l’estensione della titolarità delle farmacie alle società di capitali, che, specie se di medie o grandi dimensioni, non potrebbero intestarsi una o più farmacie poiché la maggioranza dei loro soci sarebbero legati da un rapporto di lavoro con la società stessa o con un qualsiasi soggetto terzo.

Secondo il Notariato, l’incompatibilità dovrebbe invece valere solo con riferimento ai farmacisti soci e/o direttori, con conseguente possibilità, per il dipendente pubblico o privato, di detenere partecipazioni in società di gestione delle farmacie.

Altri hanno poi ritenuto che la norma sull’incompatibilità tra la posizione di socio e qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato debba essere interpretata restrittivamente, come riferentesi al solo lavoro subordinato, e non anche al lavoro autonomo, altrimenti si verificherebbe una generale impossibilità per il socio di qualunque attività lavorativa in una sfera diversa da quella della farmacia sociale e/o della società come tale, con conseguente ingiustificabile compressione della libertà di iniziativa economica e/o professionale del socio stesso. La ratio del divieto verrebbe così ricondotta nell’esigenza di evitare che il socio possa contrarre vincoli stringenti – come appunto quelli che ineriscono a un rapporto di lavoro subordinato – con un qualsiasi terzo (rispetto alla società), pubblico o privato, tali da impedirgli un adeguato svolgimento delle sue prestazioni lavorative a favore della società e/o della farmacia sociale, anche quando egli non vi sia tenuto dallo statuto e/o dagli incarichi assunti.

Tuttavia il Ministero della Salute, con parere del 7 marzo 2018, ha confermato l’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato alle norme sulle incompatibilità del farmacista, affermando che le ipotesi di incompatibilità previste dagli artt. 7 e 8 della L. n. 362/91 si applicano “a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società: quindi, non può partecipare a una società titolare di farmacia un’altra società titolare anch’essa di farmacia”, ma neppure – per la medesima ragione – un farmacista “individualmente titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.

La sentenza del Tar Lazio del 2 maggio 2019

Su quest’ultima previsione di incompatibilità è intervenuto, da ultimo, il Tar del Lazio, con sentenza n. 5557 del 2 maggio scorso. La regione Lazio aveva assegnato, a seguito di concorso straordinario, una sede farmaceutica a una società di persone composta da due farmaciste, in qualità di co-titolari; successivamente, Roma Capitale aveva scoperto che una delle due prestava servizio quale professore associato a tempo pieno presso la Facoltà di farmacia e medicina dell’Università degli studi di Roma, e aveva quindi revocato l’autorizzazione all’apertura della farmacia. La società costituita dalle due vincitrici aveva proposto ricorso, sulla base, tra l’altro, dell’argomentazione secondo cui la socia docente non partecipava alla titolarità e alla gestione del servizio farmaceutico ed era quindi un semplice socio di capitale, con conseguente inapplicabilità dell’incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, della L. n. 362/91.

Il Tar ha tuttavia respinto il ricorso, ritenendo che non possa essere condivisa la tesi secondo cui nei confronti dei soci che non partecipano alla gestione non opererebbero le incompatibilità normativamente prescritte rispetto alla titolarità di rapporti di lavoro. Secondo i giudici capitolini, infatti, le cause di incompatibilità di cui all’art. 8 “devono sempre trovare applicazione nei confronti dei soci e dei direttori responsabili della farmacia che siano farmacisti iscritti all’albo”.

Pertanto, anche se meri soci di capitale in una società di farmacia e, quindi, estranei alla direzione della farmacia, i farmacisti iscritti all’Albo professionale sono soggetti al divieto di intrattenere “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” e alle altre incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, lettera c, della L. n. 362/91.

 

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