Farmacia e diritto, gli approfondimenti dell’Avvocato Valerio Pandolfini
I presupposti e la procedura per il trasferimento della sede di una farmacia sono diversi a seconda che ci si sposti all’interno della sede di pertinenza o al di fuori di essa
Spesso i titolari delle farmacie hanno l’esigenza di trasferire l’esercizio farmaceutico in locali che abbiano migliore visibilità, spazi più ampi, maggiore afflusso di clientela o, più semplicemente, per usufruire di un risparmio del canone di locazione. Esaminiamo in sintesi i presupposti e la procedura per il trasferimento di una sede farmaceutica, distinguendo tra l’ipotesi in cui venga richiesto il trasferimento all’interno della sede di pertinenza (ex pianta organica) da quello (ben più complesso) in cui venga richiesto al di fuori di essa.
Quale ente autorizza il trasferimento di una sede farmaceutica?
L’art. 11 del DL. n. 1/2012 (decreto Cresci Italia), convertito dalla L. n. 27/2012, ha attribuito ai Comuni la pianificazione territoriale del servizio farmaceutico, ivi compresa la competenza ad autorizzare il trasferimento delle farmacie. In particolare, tale norma ha previsto che il Comune, sentiti l’Asl e l’Ordine provinciale dei farmacisti, identifichi le zone di collocazione delle nuove farmacie per assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo anche conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico ai residenti in aree scarsamente abitate.
La soppressione della cosiddetta pianta organica non ha dunque eliminato l’obbligo della programmazione territoriale delle farmacie; la giurisprudenza ha più volte chiarito che, benché la legge non preveda più espressamente un atto tipico denominato pianta organica, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti, corrisponde alla vecchia pianta organica. In particolare, come è stato recentemente confermato dal parere del Ministero della Salute del marzo 2018, la competenza per l’istituzione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche spetta al Consiglio comunale, e non alla Giunta.
Un farmacista è libero di trasferire la propria sede?
Per il trasferimento di una farmacia in nuovi locali situati all’interno della sede di pertinenza vige il principio della libera scelta del farmacista in ordine all’ubicazione del proprio esercizio, qualificandosi l’autorizzazione della pubblica autorità come provvedimento rivolto alla rimozione di un limite imposto dalla legge all’esercizio di un diritto. Pertanto, la discrezionalità amministrativa non si estende a un apprezzamento delle ragioni sottese alla scelta imprenditoriale, limitandosi solamente a verificare l’inesistenza di cause ostative al rilascio dell’autorizzazione medesima.
La giurisprudenza ha infatti precisato che nel procedimento di autorizzazione al trasferimento dei locali di una farmacia all’interno della zona assegnata dalla pianta organica, la discrezionalità attribuita all’amministrazione è ridotta, essendo l’esercizio di tale potere limitato alla verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla normativa vigente, con particolare riferimento all’idoneità dei locali e al limite delle distanze (Consiglio di Stato, sentenze n. 5993/2011, n. 3210/2012, n. 5480/2014).
Su quest’ultimo punto, è tuttora vigente il limite previsto dall’art. 1 della L. n. 475/1968, secondo cui i locali in cui è ubicata una farmacia devono essere situati a una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 m, misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie. La giurisprudenza ritiene che per calcolare il “percorso pedonale più breve” debba farsi riferimento al percorso effettivamente percorribile a piedi da una persona normalmente deambulante in condizioni di sicurezza e senza esporsi a rischi. Ai fini del calcolo di tale percorso, deve quindi farsi riferimento ai passaggi pedonali, a meno che vi siano ostacoli materiali all’attraversamento fuori dei punti stabiliti, dovendo comunque garantirsi la normale deambulazione, e dunque, la sicurezza dei pedoni.
La discrezionalità amministrativa nell’autorizzazione al trasferimento della farmacia
Occorre tuttavia considerare che l’art. 13 del D.P.R. n. 1275/1971 (contenente il regolamento di attuazione delle norme concernenti il servizio farmaceutico di cui alla L. n. 475/1968) prevede che il locale indicato per il trasferimento della farmacia, oltre a doversi situare a una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 m., deve essere ubicato “in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”.
La libertà del farmacista di trasferire una sede farmaceutica da un luogo a un altro non è dunque illimitata, in quanto l’autorità amministrativa, nel concedere l’autorizzazione, può e deve valutare le esigenze degli abitanti della zona, in rapporto alla finalità di ottimizzare la funzionalità del servizio farmaceutico. Questa limitazione alla libertà dell’iniziativa economica del farmacista si giustifica considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio.
Di conseguenza, spetta al Comune valutare se i nuovi locali della farmacia sono situati in luogo tale da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità. Qualora lo spostamento dell’esercizio farmaceutico all’interno della zona possa arrecare pregiudizio all’utenza, sorge l’obbligo per l’Amministrazione di svolgere un’istruttoria per accertare se, effettivamente, lo spostamento dell’esercizio possa rendere disagevole ai residenti l’accesso al servizio farmaceutico. Qualora tale situazione dovesse emergere a seguito dell’istruttoria, l’Amministrazione deve motivare congruamente le ragioni del diniego dell’autorizzazione al trasferimento della sede farmaceutica.
In questo senso si è ritenuto (Consiglio di Stato, sentenza n. 5312/2018) che sia legittimo che il Comune neghi il trasferimento di una sede farmaceutica dal centro storico, sede di vari uffici e servizi pubblici, e luogo fruito non soltanto dagli abitanti del Comune ma anche da altri provenienti dalle zone limitrofe, in una zona decentrata, più popolata, i cui abitanti possono fruire di un’altra farmacia ubicata nelle vicinanze, benché all’interno della medesima pianta organica e nel rispetto delle distanze di legge.
La revisione della pianta organica
Qualora invece il farmacista intenda trasferire la sede della farmacia al di fuori della zona di pertinenza originariamente assegnata, occorre che il Comune proceda previamente alla revisione della pianta organica.
Come è noto, la riforma del 2012, allo scopo di assicurare un più capillare servizio alla popolazione attraverso una più ampia presenza del servizio farmaceutico sul territorio, nonché di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un numero più ampio di aspiranti, ha previsto l’obbligo dei comuni di revisionare ogni due anni (negli anni pari) la pianta organica, al fine di adattarla alle variazioni della popolazione comunale, in applicazione del criterio demografico di cui all’art. 1 L. n. 475/1968 (una farmacia ogni 3.300 abitanti; la popolazione eccedente consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50% di tale parametro).
Come chiarito dal Consiglio di stato nella recente sentenza n. 4231/2018, la riforma mira a realizzare l’obiettivo di assicurare un’equa distribuzione sul territorio e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate. La pianta organica non deve quindi assicurare il massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituire nuove sedi che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la sopravvivenza, ma deve essere predisposta al fine di aumentare l’accessibilità all’assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti possibile.
Nell’adozione dell’atto di pianificazione delle farmacie, il Comune deve esplicitare i presupposti a sostegno della determinazione assunta, che deve basarsi su criteri legittimi, congrui e ragionevoli, tenuto conto dell’eventuale cambiamento del parametro demografico nel territorio, del sistema viario e di mobilità urbana, delle necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio e delle correlate situazioni ambientali, topografiche e di distanza tra le diverse farmacie.
La revisione biennale della pianta organica delle farmacie da parte dei Comuni è un adempimento obbligatorio. In caso di inerzia del Comune, è previsto un potere sostitutivo da parte della Regione, tramite la conferenza dei servizi. È inoltre possibile impugnare il silenzio-inadempimento del Comune davanti al TAR, con eventuale nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inerzia del Comune.
Occorre tuttavia considerare che, qualora non si sia completamente esaurito il concorso straordinario indetto nel 2013 per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, di competenza regionale – come si è verificato in diversi Comuni – ad avviso della giurisprudenza prevalente non è configurabile un silenzio-inadempimento in capo al Comune, in quanto fino alla definitiva chiusura del concorso il suo oggetto non può essere influenzato dalla possibile modifica di dati di fatto e/o demografici. Qualora, invece, il concorso si sia esaurito, occorre verificare che la sede di cui il farmacista chieda il trasferimento non sia stata assegnata ad altro soggetto concorrente, classificato nella graduatoria; in tal caso, infatti, l’assegnatario da concorso matura un’aspettativa giuridicamente tutelata, e la sede spettantegli non può essere soppressa per sopravvenienze demografiche (Consiglio di Stato, sentenza n. 4085/2016).
Il decentramento della farmacia
È infine possibile chiedere, ai sensi dell’art. 5, comma 2, L. n. 362/1991, il decentramento di farmacia, ovvero il trasferimento di una farmacia, istituita con il criterio demografico, da una zona del Comune in cui sia riscontrato un esubero di sedi farmaceutiche, a una zona di nuovo insediamento abitativo. A causa dello spostamento di popolazione all’interno del Comune verso zone di nuovo insediamento urbano, può infatti determinarsi uno squilibrio nel rapporto tra popolazione e sedi farmaceutiche. Il decentramento è pertanto giustificato da un movimento della popolazione che evidenzi un parallelo spostamento nella domanda del servizio farmaceutico.
Per attuare il decentramento di farmacia occorre che il Comune proceda a una revisione della pianta organica, individuando la zona carente di assistenza farmaceutica e conseguentemente la sede di nuovo insediamento destinataria del trasferimento di farmacia (o anche più sedi) e l’area comunale caratterizzata da esubero di farmacie rispetto al fabbisogno. Al termine del procedimento, il Comune attiva la procedura di decentramento, cui potranno partecipare i titolari delle farmacie ubicate nell’area del Comune in cui sia riscontrato un esubero di sedi farmaceutiche rispetto al fabbisogno. In presenza di più titolari potenzialmente interessati al decentramento, il Comune dovrà individuare preventivamente, con specifico provvedimento, i criteri e le modalità per dare corso a una selezione.
La procedura di decentramento si conclude con il trasferimento della farmacia nella nuova sede farmaceutica e, in occasione della prima revisione utile della pianta organica, con il ripristino della corretta numerazione delle sedi farmaceutiche e la soppressione della sede di provenienza del vincitore della selezione di decentramento.
